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侵犯著作权罪案件办理要点
2019-05-06 15:53:00  来源:

    文/刘宇

  江苏省徐州市人民检察院

  一、对“复制发行”的理解

  以美国微软公司被侵权刑事第一案高某侵犯著作权案为例。

  公安机关认为:2006年以来,犯罪嫌疑人高某以营利为目的,未经著作权人许可,在徐州60余家网吧以捆绑销售的方式,给6000余台电脑大量复制安装盗版的windows XP操作系统。

  网吧一开机就完成了一次调用windows XP操作系统的过程,就构成了复制发行,根据每天的开机次数来认定犯罪数量,涉案数额为天文数字。

  侵犯著作权罪司法解释规定,复制500次即构成犯罪,复制2500次就要判处三年以上,如果按照原有的侦查思路检察机关来审查起诉,得处理多少网吧老板和网管?

  1991年通过的《计算机软件保护条例》第3条第5项规定的“复制”只是把软件转载在有形物体上的行为。参考该“复制”的定义可以认为复制是需要有形载体的。

  检察机关认为:当时的这些网吧都是无盘的,“无盘”是指一个网络中的所有工作站(客户端电脑)都不安装硬盘,而全部通过网络服务器来启动操作系统,并共享服务器的硬盘资源。这样的网络就是无盘网络,这些工作站被称为无盘工作站,使用的服务器被称为无盘服务器。

  在使用无盘服务器的网吧中,服务器只有一台或几台,不管这个网吧有多少台电脑(客户机),只能根据服务器的电脑数量来认定复制的份数。这是其一,也就是不能按每个网吧有多少台电脑来认定犯罪基数,只能按每个网吧中的一台或两台服务器数量来认定犯罪基数。其二,一共数十家网吧共计700余台服务器,是不是每天开一次就构成一次复制发行,然后根据涉案的天数乘以每天开机的数量认定为犯罪总额呢?我们认为服务器的适用方式为“暂时复制”,不管用了多少天,每天开机多少次,统统一台服务器只算做一次复制。

  理由如下:在使用无盘服务器的网吧中,客户端电脑也就是顾客使用的计算机在运行过程中,其中央处理器CPU必须调用存放于外存储器硬盘中有关程序和数据,其中包括调取windowsXP操作系统,而这些程序和数据被从服务器中的电脑中调取以后,会被暂时存放在客户端计算机的内存储器,也即内存条上。这一过程被计算机行业称为“暂时复制”。

  从国际上通行的观点来看,“暂时复制”能否被认定为“复制发行”也经历了一个从肯定到否定的过程。因为内存本身的容量很小(在当时的计算机技术条件下),一般情况下只有1G左右,不可能完全容纳windowsXP操作系统,而且客户端计算机在运行时要调取的数据远不止一份windowsXP操作系统上的信息,大量的是其他重要的需要处理的任务数据,由于内存的容量有限性与调取数据的庞大性之间的矛盾,就决定了内存中每时每刻的程序和数据都是不断变化的,这样才能适应不断进行计算机命令处理的功能。并且,计算机在运行时每时每刻需要调取的windowsXP操作系统数据也是不断变化的,并不是每次都要调取一份完整的windowsXP操作系统,在内存上每一时刻的数据不断被下一时刻的数据覆盖,内存并不具备有形载体的特性。由此看来,“暂时复制”并不是刑法意义上的“复制”。

  这样看来,内存实际上类似于在看书时的人脑,硬盘中的Windows XP操作系统类似于人看的盗版书,人可以每时每刻看盗版书的不同内容,但是不能说人睁眼看一眼盗版书就是复制一次,多个人可以同时看同一本盗版书,但是不能认为书被多人盗版了多次,盗版书就是那么一本放在哪里,不管你怎么看,看了多少次。因此对于使用无盘服务器的网吧,只能根据服务器的数量来认定“复制”,有几台服务器才能认定“复制”了几份。

  检察机关办案组经过仔细研究前沿性尤其是计算机与刑事法律交叉领域的问题,否定了公安机关的定罪思路,在全国范围内首次确立了服务器认定犯罪数额的方法,最后认定复制发行700余份,大幅度降低了犯罪的数额和缩小了打击范围,重新独立侦查认定的犯罪数额计算方法被法院采纳,把刑事处理结果放到了群众和社会能够接受的程度。该案例入选江苏省公诉典型案例汇编。

  二、关于“深度链接”问题

  案例:

  2010年5月,被告人田某为谋取非法利益,在互联网上开设“速酷电影”网站(网址为http://www.suku.cc)。2011年7月,田某未经著作权人许可,从百度影音等网站上采集影视作品链接,通过“速酷电影”网站向公众传播影视作品,并在网页刊登广告收取广告费用。

  截至2014年1月,“速酷电影”网站包含影视作品链接5万余个,影视作品被点击数为16943265次,非法经营额共计人民币130余万元。

  该案例系司法实践中发生的深度链接案例,在2014年前后类似的行为非常之多。

  我们剖析这个案件的具体行为:被告人田某申请注册网站域名后设立“速酷电影”网站,并租用服务器(容量不大,花费也很少,每月几百元),通过安装后台采集软件完成自己设立的网站和租用的服务器的链接。然后未经著作权人许可,通过“速酷电影”网站管理后台,链接至大型权利资源网百度影音或哈酷资源站获取影视作品的种子文件索引地址,从上面采集电影,以设置目录、索引等方式向用户推荐作品,并通过强制提供特定播放软件等方式,以P2P模式下载并播放,用户在观看的时候数据自动下载,并且自动上传到互联网。

  当时主流观点不认为是犯罪,理由有二:第一,没有“复制发行”要求的有形载体;第二,认为事实不清。到底链接的是哪些网站,是不是都是权利人公司的网站,如果是从涉及侵权的中间网站来获取文件的话,那么就是实行行为的帮助犯,片面的共犯,作为中间网站的正犯都未被定罪处罚的话,那么无法对从犯进行入罪。

  最后,我们引入信息网络传播权的论证:通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、计算机软件等作品的行为,就可以认定为“复制发行”,不要求有有形载体。以及共犯行为的正犯化观点,完成了入罪的思路,在2014年就对其定罪处罚,不仅定罪,而且在量刑上也突破了全国首例上海案例的认定标准,把同类案件的量刑标准从三年以下提升到三年以上有期徒刑。张明楷教授在2017年其最新著作认可了这种观点。这种深度链接行为扩大了侵权产品的传播范围,被认定为侵犯著作权罪的正犯行为。

  三、对“未经著作权人许可”

  的取证技巧

  案例:

  2010年3月,被告人张某为谋取非法利益,在互联网上开设“77免费电影”网站(网址为http://www.77i.cc),未经著作权人许可,从百度影音等网站上采集影视作品链接,向公众传播影视作品,并在网页刊登广告收取广告费用,非法经营额共计人民币501058.6元。经远程勘验,“77免费电影”网站中涉嫌传播作品高达50393部。

  谈到“未经著作权人许可”,可能有些人认为“这容易,找到著作权人取到否定性证言就行”。而具体到本案中,那就是要找到案件中5万多部作品的著作权人来取证。假定两个公安民警一天可以找10个著作权人取证,50393个著作权人,需要这两个公安民警每天不休息连续干13年还要多;即使增加到10个民警,也要连续干将近3年,而且一天找10个著作权人可能吗?这些人是被害人或证人,公安民警不能直接将其刑事传唤,很多要根据著作权人的时间到著作权人的工作或居住地点去取证,别说一天找10个,就是10天能找到一个也不稀奇。这样的取证方式既不经济也不可能。

  到底怎么办才能既保证证据锁链的完整性又能合理使用司法资源呢?公安部、最高检、最高法2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条:关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题:“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书,或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据,结合其他证据综合予以认定。

  在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中,上述证据确实难以一一取得,但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的,且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可”。但是,有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护,或者著作权保护期限已经届满的除外。

  这个司法解释提供了一个逆向思维的备注:著作权人比较多而且不好找的情况下,被告人找不到证明材料的,也可以反推其没有著作权人授权。

  最后,我们根据司法解释指导公安机关就判处三年以上要求复制发行2500部为起点的标准,从这5万余部影视作品中选取了著作权人授权较为集中的某大型文学网站中运营相同的2500部影视作品进行鉴定,从该文学网站找到了著作权人的独占性授权文书,进而来认定“未经著作权人许可”。剩余的影视作品,被告人也提不出权属证明,反证了“未经著作权人许可”。该案使用了法律逻辑学中的归纳法和演绎法,对被侵犯的著作权作品采纳部分鉴定和经验法则相结合的方法,认定了涉案作品的数量,从而以最少的司法资源成功办理了该案。

  四、“复制发行”与“印刷”的关系

  案例:

  2014年底至2016年2月期间,被告人张某以营利为目的,未经著作权人许可,找到被告人徐某,经商议,在未提供任何版权授权文书的情况下,由徐某印刷图书,再由被告人申某装订成书,后转发给他人进行销售,所得费用由三人分获。期间,共计制作盗版书籍30种,12余万册。

  与本案处理关系较近的司法解释如下:1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定,刑法第二百一十七条第一项规定的“复制发行”,是指行为人以营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行的行为。

  第十一条:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第三项(现为第四项)的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

  2011年最高法、最高检、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见》规定:“非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。”

  进而,司法机关内部对于案件定性有了不同的看法:

  一种观点认为2011年最高法、最高检、公安部联合发布的《意见》是对1998年最高法发布的《解释》规定的进一步修正,该种非法印刷、销售图书的行为,符合侵犯著作权的犯罪构成要件,对三被告人均按照侵犯著作权罪来处理。

  另一种观点认为2011年最高法、最高检、公安部联合发布的《意见》只包含“非法出版、复制、发行”这三种行为,没有“印刷”行为,因此在本案这种犯罪中,对负责印刷的徐某、申某定非法经营罪,对张某可以认定为侵犯著作权罪。

  承办人经过分析,持第一种观点,主张应当对全案中三被告人均认定为侵犯著作权罪。理由如下:

  1.“复制”就包括印刷行为在内,《中华人民共和国著作权法》第十条,“复制权”,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;“发行权”是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

  2.参考江苏省高级人民法院刑二庭2013年类案指南【非法经营犯罪案件审理指南】中“非法经营罪与侵犯知识产权犯罪的区分”,本案不宜认定为非法经营罪。

  3. 本案张某提起犯意,提供资金,徐某、申某受张某指使印刷、装订图书,三人明显处于分工配合的实际情况,在不存在转化犯的情形下,应当对三人认定为同一罪名为宜,定不同种罪名不妥。

  4.本案的犯意系张某提起,资金也由张某提供,销售也系张某组织,徐某、申某仅处于受雇佣、受指使的地位,作为指使者张某的主观恶性和社会危险性要大于徐某和申某。但是按照第二种观点结合本案的具体数额,却只能对张某定侵犯著作权罪,在三年以上七年以下有期徒刑之间量刑,对徐某和申某定非法经营罪,却要在五年有期徒刑以上量刑,量刑明显失衡。

  最后承办人的论证得到了认可,三被告人均被判处侵犯著作权罪。

作者:  编辑:梁爽  
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