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是否损害商标的识别功能是判断商标侵权的关键
2019-07-04 14:47:00  来源:

  文/史凡凡胡浩

  天津市第二中级人民法院

  基本案情

  原告高源诉称:高源于2003年2月注册第3030501号“大学生”文字商标,该商标在有效期内。2016年5月,高源发现在天津各大超市、烟酒店等批发和零售网点所销售的天津滨海新区雪花啤酒有限公司(以下简称滨海雪花啤酒公司)生产的雪花啤酒,其包装箱、瓶签等显著位置都有“大学生勇闯天涯”字样,其中“大学生”三字单独突出。华润雪花啤酒(中国)有限公司(以下简称雪花啤酒中国公司)在官网、央视广告等众多媒体进行商品推广活动中也有相同形式的使用,且从其官网新闻的报道中看到“华润雪花啤酒”在2015年3月就使用“大学生-勇闯天涯”进行系列推广宣传活动并在产品标签和包装上大量使用,侵权活动已经超过一年多时间。

  高源认为,滨海雪花啤酒公司、雪花啤酒中国公司故意在产品包装、宣传推广等行为中使用“大学生”,侵犯了其商标专用权。故起诉请求:滨海雪花啤酒公司、雪花啤酒中国公司立即停止侵权行为,收回并销毁带有侵权性质的产品包装、标签、宣传品以及赔偿高源在天津范围内经济损失包括维权合理开支共计人民币300万元。

  被告滨海雪花啤酒公司、被告雪花啤酒中国公司辩称:在产品包装上对大学生文字的使用,是为宣传针对大学生人群的雪花勇闯天涯挑战登峰活动,是对大学生通用词义的文义性使用,属于正当使用,不属于商标性使用,不构成对涉案商标的侵权。高源商标注册后,未生产过啤酒,客观上不存在使相关公众对产品来源产生混淆误认的事实基础。故请求驳回原告的诉讼请求。

  审理结果

  天津市第二中级人民法院于2016年8月作出民事判决:驳回原告高源的诉讼请求。一审宣判后,高源提出上诉。天津市高级人民法院于2017年1月9日作出(2016)津民终398号民事判决:驳回上诉,维持原判。

  裁判理由

  本案的争议有二:

  一、雪花啤酒中国公司在其主办的“大学生勇闯天涯”品牌推广活动中使用涉案商标的行为是否属于商标使用行为

  根据《商标法》第四十八条规定,认定雪花啤酒中国公司使用涉案商标的行为是否属于商标使用行为,应主要审查其是否在商业活动中使用了涉案商标以及该使用行为是否用于识别商品来源。商标的功能主要是标识商品来源,商标只有通过实际使用在商品上,通过建立消费者和商标的认知联系,使得消费者通过商标能够识别商品的来源,才能够真正实现商标识别商品来源的功能。因此,商标使用行为的目的就是为了实现商标识别商品来源的功能,即使用商标是为了识别商品来源。

  本案中,认定雪花啤酒中国公司在商业活动中使用涉案商标是否用于识别商品来源,应主要考虑两个因素:一是涉案商标与商业活动是否具有联系。涉案商标核定使用的商品类别包括啤酒,但涉案商标实际上由高源仅曾许可在桶装饮用纯净水上使用该商标,并未在啤酒上实际使用涉案商标。雪花啤酒中国公司早于高源在啤酒上注册“雪花”“勇闯天涯”商标,并将上述商标实际使用在啤酒上,时间均早于涉案商标。雪花啤酒中国公司在商业推广活动中虽然使用了涉案商标,但是涉案商标未实际使用在啤酒上仅使用在饮用纯净水上,故涉案商标与上述的商业推广活动没有必然联系。雪花啤酒中国公司在商业活动中为了说明商业推广活动的相关内容,基于正当表达思想的目的使用生活常用词汇,不应受到限制。高源将生活常用词汇注册为涉案商标,就应该预知和容忍他人正当表达思想的合理使用,而不应加以限制。二是雪花啤酒中国公司使用涉案商标是否具有识别商品来源的目的。雪花啤酒中国公司在连续多年的商业推广活动中广泛地使用了其享有权利的“雪花”和“勇闯天涯”等商标,2007年“雪花”商标被认定为驰名商标。消费者已经在“雪花”“勇闯天涯”等商标与雪花啤酒中国公司之间建立了稳定的联系。涉案商标注册时间晚于“雪花”“勇闯天涯”等商标,2015年之前的商业推广活动均使用的是“雪花”“勇闯天涯”等商标,未使用涉案商标。结合涉案商标实际使用的事实,消费者在涉案商标与雪花啤酒中国公司的商品之间无法建立联系,因此被雪花啤酒中国公司在商业活动中使用涉案商标没有识别商品来源的目的。

  二、滨海雪花啤酒公司生产、销售的大学生版勇闯天涯啤酒的行为是否属于商标使用行为

  滨海雪花啤酒公司生产、销售标注有“雪花”“SNOW”“勇闯天涯”和“攀登者攀登陡峭山体(图形)”商标的啤酒,虽然生产、销售啤酒的瓶贴和包装箱上标注了涉案商标,但涉案商标与瓶贴和包装箱上“雪花”“SNOW”“勇闯天涯”和“攀登者攀登陡峭山体(图形)”商标相比,字体较小而且颜色不醒目,未对消费者的视觉造成显著影响;涉案商标实际使用时间晚于“雪花”商标且知名度没有该商标高;滨海雪花啤酒公司使用涉案商标不具有识别其生产、销售的啤酒来源的目的,滨海雪花啤酒公司生产、销售的大学生版勇闯天涯啤酒的行为不属于商标使用行为。

  另外,关于高源主张雪花啤酒中国公司和滨海雪花啤酒公司使用涉案商标,造成“反向混淆”的问题,我们认为雪花啤酒中国公司和滨海雪花啤酒公司使用涉案商标不属于商标使用,相关公众虽然在涉案商品上看到“大学生”文字,但不会将涉案商品与“大学生”商标联系起来,不会对涉案商品的来源产生误认,也不会误认“大学生”商标标注的商品来源于雪花啤酒中国公司和滨海雪花啤酒公司或与其存在特定联系。

  案例注解

  一、是否损害商标的识别功能是判断侵权与否的关键

  商标作为一种商业标识,具有多种功能。首先,商标的基本功能是为了指示商品或者服务的来源,以区分不同生产者的商品或服务,简而言之“彰显自己区别他人”。其次,商标具有保障商品或服务的质量的功能,便于消费者多次重复的购买,减少消费者购买的成本,保证商品质量的稳定。再次,商标具有广告宣传的作用,商标的使用者通过长期持续性的使用,不断的扩大市场占有率,增强市场影响力,能够使其商标在市场上获得一定知名度和美誉度。而在商标的所有功能中,最主要的功能在于标识商品或者服务的来源。认定商标的使用行为是否构成商标侵权,判断的标准在于是否损害商标的识别功能。

  商标功能的发挥依赖于商标的使用,商标只有实际使用在商品上,才能使消费者建立商品与商标的特定联系,才能发挥商标的识别功能,商标的生命也在于使用。何为商标的使用?根据《中华人民共和国商标法》第四十八条对商标的使用作出了明确的规定,一种行为是否侵犯注册商标专用权首先应判断被控侵权的使用行为是否为用于识别商品或者服务来源的使用行为。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品或者服务来源的作用,这种使用就不能称为商标意义上的使用,因而不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。

  另外,使用状况直接影响注册商标的保护范围。注册商标专用权的保护范围与其知名度有直接的关系。持续性使用注册商标的时间越长、范围越广,知名度也越高,在商标侵权中认定商标近似和商品类似的范围越大,其商标专用权的排斥范围越大,因而可以获得更宽的保护范围。相反,知名度越低的注册商标,其注册商标专用权的排斥范围就越小,对其保护范围也越小。

  本案中,高源主张保护的涉案商标为第3030501号“大学生”文字商标,其核定使用商品为第三十二类:矿泉水、啤酒、制矿泉水用配料。被告雪花中国虽然在其主办的“大学生勇闯天涯”品牌推广活动中使用了“大学生”文字,但该使用是与“勇闯天涯”结合使用,并且在“雪花勇闯天涯”的宣传语言环境下使用,目的是为了凸显此次活动针对的消费群体,该使用行为并非未发挥商标的基本功能即识别商品来源,不构成商标侵权。被告滨海雪花公司在其生产、销售的啤酒的酒瓶上贴有“大学生勇闯天涯”文字瓶贴,并在包装箱上标注有相同的“大学生勇闯天涯”文字,同时在瓶身及包装箱上使用了“雪花”“勇闯天涯”“攀登者攀登陡峭山体(图形)”“SNOW”商标,上述商标比“大学生”商标具有更高的知名度,并且经过长时间的使用已经使消费者与其商品建立了稳固的联系,消费者在看到该商品时并不会产生误认或者混淆,滨海雪花的使用行为并未影响“大学生”商标识别功能的发挥,非商标性使用,不构成对涉案商标的侵权。

  另外,“大学生”商标虽由原告注册,但在注册后其仅仅授权自来水的生产厂家使用,未曾在啤酒上使用过该商标,并未使消费者将该商标与啤酒产生对应关系,雪花啤酒公司的使用行为不会导致消费者的混淆。

  综上,二被告在商业活动中使用带有“大学生”文字的标识,均不构成商标性使用,高源的诉讼请求无法得到支持。

  二、显著性弱的商标其商标专用权的保护范围应受限制

  不同于专利权中对专利申请有“新颖性”的要求、著作权对作品有“独创性”的要求,在商标法中,申请的商标想要获得顺利注册,该商标必须满足“显著性”的特征。商标的显著性,亦即商标所具备的借以将一经营者的商品或者服务与其他经营者的商品或者服务区分开来的特性。

  关于商标的显著性,TRIPs协定第十五条规定:“任何标记或标记的组合,只要能够将一企业的商品和服务与其他企业的商品或服务相区别,即能够构成商标。”该条规定强调的是商标需具备显著性。《商标法》第八条、第九条的规定可以看出,在我国申请注册的商标必须具有显著性是法定的积极条件。商标是区别商品或服务来源的标志,文字商标、图形商标、组合商标以及立体商标,都必须具有显著性这一特征,才能区别于他人同类商品或服务,如此商标的基本功能才得以发挥。商标的显著性是商标最本质的特征。

  商标显著性的强弱与商标自身是否是独创的、独特的、个性的而异,独创的、越有个性的商标其识别性越强,它的区别作用就越大,也就越便于人们识别,即该商标的显著性越强,消费者也越能够通过商标识别商品。

  现实中,有些商标即使其构成要素缺乏先天的显著性特征,但由于商标所有人长期的持续性使用,使得商标与某一商品形成特定的联系,则该商标即已具备了识别作用,《商标法》第十一条第二款所规定:“前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。”

  “大学生”文字属于生活中的常用词汇,意指读大学阶段的学生群体。“大学生”词汇作为注册商标具有显著性较弱,识别性不强的不足,自身属性决定了其保护范围会受到更多的限制。另外,从雪花啤酒两公司使用“大学生”文字的目的来看,其目的是为彰显大学生年轻朝气蓬勃,敢于冒险奋斗拼搏的精神,属于对“大学生”这一通用词汇的合理使用。因此从公平角度考虑,防止将“大学生”词汇完全纳入商标权人专用领域,排除他人正当使用。

  三、雪花啤酒中国公司与滨海雪花啤酒公司的使用行为不构成“反向混淆”

  混淆理论是商标保护的基础理论,我国商标法在经过第三次修改之后,已经明确将混淆可能性规定为判定商标侵权的构成要件,如《商标法》第五十七条第二项规定:“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相或者近似的商标,容易导致混淆的”。对于传统混淆而言,我国商标法已经在立法层面上提供了较为完善的法律规定,但是针对新出现的反向混淆,我国的立法尚留有空白。

  传统的商标混淆是指在后商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先注册商标权人相同或近似的商标,使消费者误以为在后商标使用人的商品来源于在先商标使用人,对商品的来源产生误认,即正向的混淆。所谓反向混淆是与传统意义上的正向混淆相反,即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度,以致于消费者会误认为在先商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在关联关系。反向混淆必须以在后的企业或其相关品牌具有较强大的市场影响力,其通过强有力的市场宣传等活动,使得他人在先商标受到实质性损害,甚至使消费者误认为商标主人是侵权行为人。

  传统混淆的表现,是攀附他人的商标价值追求商业利润,而在反向混淆中,损害不仅表现为割裂了权利人和其商标的联系,损害了权利人的商誉,更为严重的是还阻碍了商标权人进一步的市场的开拓,侵占了商标法为商标权人预留的市场空间。在反向混淆中,侵权人使用商标的行为首先必须是商标性使用,这是其构成反向混淆的基本前提。如果其使用行为并非商标性使用则不构成反向混淆。

  本案中,虽然雪花啤酒两公司是知名品牌企业,拥有强大市场影响力,并且在商业活动中实际使用了“大学生”文字,而作为“大学生”商标注册人的高源属于相对弱势地位。表面上看,商标权人高源与雪花两公司,实力悬殊,雪花两公司的使用行为貌似符合反向混淆中大企业使用小企业的注册商标的情形,使得高源与其注册的“大学生”商标的联系被割断,“大学生”注册商标失去其基本的识别功能,高源寄予“大学生”商标谋求市场声誉,拓展市场空间的价值受到抑制。

  但是经过仔细分析则发现,无论是在正向混淆即传统的商标侵权行为中,还是在反向混淆侵权行为中,其构成商标侵权的前提是商标性使用,故而,判断雪花啤酒两公司的行为是否构成反向混淆的关键,是应认定其使用行为是否构成商标性使用。如前所述,雪花啤酒两公司虽然在商业活动中使用“大学生”文字,但该使用行为并非商标性使用,属合理使用,故不构成反向混淆。

作者:  编辑:梁爽  
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